论中药类型化下的知识产权保护和法律制约(2)
其次,关于中药材。中药材单品虽不比中药复方,实际亦有治疗疾病之功效。按照《药品管理法》第三条关于“鼓励培育中药材”之规定,即便中药材尚不能上升到药品的层次,亦受到与药品相似的法律限制与保护,故亦为广义上的中药。
最后,关于民间药。依据中医传统,民间药的制备方式主要如下:患者就诊中医师后,中医师结合患者实际病症和中医药传统理论知识开具药方,患者根据药方自行或由医院统一配药,最后由患者将搭配好的中药材回家熬制服用。(9)白斌:《传统医药在现行法秩序中的困境及其突围——以“假药”的合宪性解释为例证》,《华东政法大学学报》2016年第1期,第75页。这种患者按方取药后自行熬制而成的中药汤剂,是传统意义上最常见的中药形态。一些行之有效,但没有获得国家批准认可的民间秘方、奇药,就属于这种民间中药的范畴。至于医院按照各种中药处方对中药进行集中煎熬,即中医师开具处方后,医院直接按照医生处方把煎熬好的中药煎剂直接发放给患者。笔者认为,这是民间药发展的一种新形式,但由于这涉及“无证生产”的问题,本文不作详细讨论。(10)实践中,执法者根据《药品管理法》的规定,普遍地将中药煎剂定性为“医疗机构制剂”,要求其获得省级人民政府药品监管部门的批准,否则认定为假药。参见白斌:《传统医药在现行法秩序中的困境及其突围——以“假药”的合宪性解释为例证》,《华东政法大学学报》2016年第1期,第75页。
综上,法律定义的中药主要是指符合《药品管理法》相关规定的中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品等传统药。而传统意义上的中药,除了涵盖有上述狭义的中药以外,亦包括野生药材资源、中药材和民间药。而下文论述的中药范围,包含了传统定义下的各类中药,其知识产权保护和法律制约也系基于中药类型进行区别分析。
二、中药知识的专利权保护
“中药”名为药,其核心种类仍是法律定义下的药品。然而,药品并不是专利法颁布之初就成为其保护的客体范围的。1985年颁布的《专利法》将药品排除在可以授予专利权的客体范围之外。20世纪90年代初期,中国与美国之间达成了知识产权谅解备忘录,中国承诺对美国药品专利给予行政保护。(11)吴汉东:《知识产权总论(第三版)》,北京:中国人民大学出版社,2013年,第324页。随着中国大陆对药品专利权态度的转变,1993年第一次修改的《专利法》将药品纳入到专利权的客体范围内,中药专利申请也因此开始萌芽。后应中国加入WTO的相关要求,《专利法》随之进行第二次、第三次修订,中药专利的申请数量也从2001年开始逐步上升。
专利权是一种具有垄断性的知识产权,是知识产权保护中的一种“强保护”方式。专利权是“国家或社会以法律的名义对专利产品潜在市场的许诺,以作为发明人技术公开的‘对价’,即在一定时间、一定范围独占该专利产品的市场份额”。(12)吴汉东:《无形财产权基本问题研究(第三版)》,北京:中国人民大学出版社,2013年,第283页。据此,中药专利权也是私人的垄断性权利,用以保护发明者追逐中药创新为其带来的高额利润。当然,这种高额利润也是建立对消费者有用的基础上,如果消费者使用专利药更好地治愈自身疾病,不但能使专利权人的利益最大化,也能进一步提升社会整体福利。专利制度既有利于保护发明者的私权,也有利于保护消费者的权益,正所谓“授予专利权人合理垄断之权以推动社会技术进步和经济发展”。(13)吴汉东:《无形财产权基本问题研究(第三版)》,北京:中国人民大学出版社,2013年,第278页。专利法赋予了中药申请发明专利的可能性,只要中药产品或方法满足《专利法》所规定的新颖性、创造性和实用性特征(14)《中华人民共和国专利法》(2008年)第三十二条。,即该技术既不是已公开的在先技术,也与在先技术相比具有显著的进步,一般会被授予专利权。
与此同时,中国颁布了1992年《中药品种保护条例》。《中药品种保护条例》对中药品种所创设的权利,有学者称之为中药品种保护权,该权利是在专利法之外发展起来的一种与专利权具有类似权利性质和制度价值的民事权利,也是一种知识产权。(15)严永和:《论传统知识的知识产权保护》,北京:法律出版社,2006年,第263页。这种权利只有独占实施权,没有处置权,不具备专利权的全部性质。不过,随着科学技术的进步和经济发展,知识产权客体所容纳的范围不断扩大,各国出现了一些独立的知识财产专有权制度。除上述的中药品种保护权外,还有与集成技术有关的布图设计权和与生物工程技术有关的植物新品种权。
文章来源:《中药药理与临床》 网址: http://www.zyylylc.cn/qikandaodu/2021/0314/506.html
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