论中药类型化下的知识产权保护和法律制约(3)
随着专利法和中药专门法的修订和颁布,中药知识产权(尤其是专利权与类专利权)保护的法律体系逐步完善。但在《专利法》中未对中药专利申请进行区分对待的前提下,(16)有学者建议修订专利法,对中药申请专利的条件进行特殊规定,以弥补中药难以满足新颖性、创新性的缺点。参见严永和:《论传统知识的知识产权保护》,北京:法律出版社,2006年,第276—279页。各类中药申请专利权的要求总体是一致的,但是,中药知识的载体形式对中药专利申请形成不同的法律制约。
三、中药知识的法律制约
(一)野生药材资源与中药材的法律制约
1.野生药材资源与中药材的知识财产的特征
相比于药品,野生药材资源与中药材的专利权保护是最有争议性的。首先,野生药材资源与中药材都有实体形态,其稀缺性、消耗性和不可再生性直接导致其占有、使用必须是相互竞争的。传统的财产权制度为消减这种竞争,将有形财产的专用权分配给某人。(17)See Petra Ebermann, Patents as Protection of Traditional Medical Knowledge: A Law and Economics Analysis, Intersentia Publishing Ltd., 2012, p.33.财产所有人在不侵犯他人权利的前提下,有排他性使用、自愿转让或交换该有形财产的权利。在知识产权制度形成之前,传统的财产权制度(亦或是物权制度)对有形财产(物)的排他性规定,已经能很好地解决野生药材资源与中药材的保护问题。其次,野生药材资源一般属于动、植物,中药材也源自于野生药材资源,不属于产品专利保护的范围。最后,即便在发现野生药材资源中贡献了创造性劳动,专利法也旨在保护发明,不保护发现。发现权的保护对象是科学发现,具有“前所未有性”“唯一性”以及“真理性”的特征,不能为发现人所垄断或专有,也并非严格意义上的私人财产权。(18)吴汉东:《无形财产权基本问题研究(第三版)》,北京:中国人民大学出版社,2013年,第290—291页。
在野生药材资源与中药材是否可以申请专利的问题上,应该区别对待,不应将两者混为一谈。但是,首先需要肯定的是,无论是野生药材资源还是中药材,都有可能成为知识产权法的保护客体。洛克在论述财产起源的时候提出,一个主体在任何天然物中掺进他的劳动,使天然物脱离自然状态,从而使之成为自身的财产。(19)彼得·德霍斯著:《知识财产法哲学》,北京:商务印书馆,2008年,第53—54页。洛克在阐述财产时,他也许只想到传统的物,并没有联想到知识财产。但是根据洛克的理论,不论是发明还是发现,只要“掺进自身劳动”,都是个人知识劳动的成果,也就是从事该发明或发现的知识工作者的财产。(20)彼得·德霍斯著:《知识财产法哲学》,第60页。中药材是在野生药材资源的基础上,通过“栽培采收和加工炮制”(21)宋晓亭:《中国道地药材的知识产权保护》,北京:知识产权出版社,2014年,第5页。制造而成的,具有知识财产的特征。即便是野生药材资源,除单纯的发现之外,其培育、种植的过程中也贡献了知识劳动,也具有知识财产的特征。
2.野生药材资源无法申请专利
但是,笔者认为,野生药材资源是不可以申请专利的。首先,从《药品管理法》和《中药品种保护条例》的规定进行文义解释,野生药材资源并没有涵盖于法律定义的中药之中,不适用药品专利申请与授权的相关规定。其次,野生药材资源没有炮制一说,用法一般都是单品,未采用中药的复方,更没有中医理论的指导。除非其受到人为干预发生实质性变化,否则不可作为专利申请的客体。美国法院判例认为,天然物质的专利必须满足:(1)专利客体必须为天然物质的提纯物;(2)自然界不会出现这种提纯物;(3)这种提纯物的价值高于天然物质的价值。欧洲专利法也认为,如果天然物质可以从自然环境中分离或通过技术方法生产,那么这种自然物质可是作为一种专利的基础。(22)Supra note 15, Petra Ebermann, Patents as Protection of Traditional Medical Knowledge: A Law and Economics Analysis, pp.101—102.鉴于野生药材资源一般只是原生形态的天然植物,尚未经过提纯等工艺处理,也未发生实质性变化,因此不满足专利申请的相关要求。
当然,培育、种植野生药材,使之具备“新颖性、特异性、一致性和稳定性”,可以通过植物新品种制度予以保护。《保护植物新品种国际公约》以及中国大陆《植物新品种保护条例》,明确保护的客体范围包括草本药材和木本药材等野生药材。不过,如果对野生药材资源的人为干预是微不足道的,成就只是在于认识到某种植物能治愈某种疾病,那么这只是一个发现,而无法获得植物新品种权。
文章来源:《中药药理与临床》 网址: http://www.zyylylc.cn/qikandaodu/2021/0314/506.html
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